第五届“武荣法萃”检察理论研讨会论文

浅谈助力民营企业合规化工作

——内部控制规范是刑事合规化建设重要基础

福建竞得律师事务所  刘振忠  

关键词：民营企业 内部控制规范 刑事合规

内容简要：民营企业刑事合规化建设要着眼于企业的内部控制规范，民营企业持续健康发展，建立刑事合规是最低要求，而建立企业合规文化等企业内部控制规范，是全面进行企业合规管理的核心内容。

福建是民营经济大省。统计数据显示，民营经济增加值占福建省GDP的70%，提供70%的税收，贡献70%的科技成果，吸纳80%的就业岗位，企业数占90%以上。2020年以来，党中央、国务院和福建省委、省政府先后就市场化配置体制机制、优化营商环境等方面出台相应政策法规，福建省委、省政府支持民营企业改革创新、加强政企沟通、强化组织保障五个方面，提出了二十一条具体贯彻措施，以及《优化营商环境条例》等一系列政策法律法规的出台，让民营企业和民营企业家放下包袱，树立信心，安心发展。但我国企业合规化建设起步较晚，民营企业又受自身基础薄弱等原因的局限，在合规化建设存在着诸多问题，特别是刑事合规建设困难重重。

一、企业合规从企业财务内部控制规范到全面合规化管理

2008年6月28日。财政部会同证监会、审计署、银监会、保保监会制定并印发《企业内部控制基本规范》（以下简称《基本规范》）。在颁布了《基本规范》之后，2010年4月26日，财政部、证监会、审计署、银监会及保监会联合发布了《企业内部控制配套指引》，其中包括了18项《企业内部控制应用指引》、《企业内部控制评价指引》、《企业内部控制审计指引》。

随着中兴、华为等大企业因合规问题遭受制裁的事件发生后，我国逐步重视企业合规建设。2018年7月中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会联合发布的《合规管理体系指南》（GB/T35770-2017/ISO 19600:2014）。2018年11月2日，国务院国有资产监督管理委员会发布了《中央企业合规管理指引（试行）》；2018年12月26日，发展改革委等七部门联合发布《企业境外经营合规管理指引》；2019年1月，银保监会发布了《关于加强中资商业银行境外机构合规管理长效机制建设的指导意见》。

《合规管理体系指南》等上述文本仅是软性的指引规范，未能形成刚性的法律制裁，尤其是欠缺对合规管理在刑事领域的评价，与多数西方国家的做法有异。据此，我国学者倡导与国际接轨，引入刑事合规。

近年来，检察机关坚持把服务和保障非公有制经济健康发展作为服务大局的重要内容，先后制定实施了《关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》、《关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》、《关于充分发挥职能作用营造保护企业家合法权益的法治环境支持企业家创新创业的通知》等意见，对涉民营企业案件统一规范执法司法标准。

2020年3月，最高人民检察院在6个基层检察院率先部署了企业刑事合规不起诉改革的试点工作，随后，全国各地相继开展了相关探索。历经一年发展，刑事合规不起诉在制度建设和司法实践方面均取得了一些成果。2021年4月，最高人民检察发布《关于开展企业合规改革试点工作的方案》，启动了第二期企业刑事合规不起诉改革试点，标志着改革步入了新阶段。

2021年6月3日，为推进企业合规改革试点工作，建立健全涉案企业合规第三方监督评估机制，有效惩治预防企业违法犯罪，服务保障经济社会高质量发展，助力推进国家治理体系和治理能力现代化，最高人民检察院、司法部、财政部、生态环境部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家市场监督管理总局、中华全国工商业联合会、中国国际贸易促进委员会联合制订《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》）.

二、从企业违规风险自我管控到企业刑事风险国家防控

企业合规，作为企业建立和实施的以防控违规风险、避免不利后果为直接目的一套自我守法机制，至20世纪末，始终只是一个非刑事领域的问题。企业经营不合规所引发的法律风险，只限于民事与行政责任风险。进入21世纪，随着众多国家纷纷在刑事立法中引入合规概念，企业合规也因此日益脱离原来单纯的企业自我管控民事、行政法律风险这一狭隘的传统意境，升级为体现国家运用刑事手段强力引导和推进企业合规以收到预防企业犯罪与促进企业健康发展双重功效的全新制度设置。在当代语境下，言及企业合规已主要意指刑事合规。[1]

刑事合规化建设就是要打破各部门法之间的界限，着眼于从企业内部系统识别、发现有可能引发刑事风险的各类违规违法行为，并及时消除风险隐患。刑事合规是从企业自主性的违规风险管控向企业刑事风险国家防控的重大升级转变，是企业合规发展到一定阶段的必然产物。《指导意见》的出台，以检察机关为主导，与各有关部门沟通协作，推进企业合规改革试点工作，及时有效惩治预防企业违法犯罪，助力构建有中国特色的现代企业规制司法制度，推动社会治理现代化，为经济社会高质量发展提供更加优质的法治保障国家层面。

刑事合规风险并非来源于某一条块或某一领域的法律规定,也不是只存在于企业运行的某个环节,更不是只发生于企业高管成长的某一阶段,而是存在于从企业设立、发展直至破产清算的全流程,分布于企业经营管理的各个环节,并伴随着企业高管职业生涯的终身。本文主要针对本地民营企业实际情况，就民营企业合规化建设存在问题，提出几点建议。

（一）企业应当重视刑事合规风险，关注和规范公司实际控制人的问题。

不是公司、企业内部正式职工，不在公司、企业职工名册上的人员能否成为职务侵占罪的主体?2021年6月3日，最高检发布企业合规改革试点典型案例二：上海市A公司、B公司、关某某虚开增值税专用发票案，被告人关某某系A、B两家公司实际控制人。2020年11月，检察机关以A公司、B公司、关某某涉嫌虚开增值税专用发票罪对其提起公诉。

不是公司的股东、监事，也不是公司正式员工，但实际掌控公司的管理、决策权。或者因受法律制裁受限制，如被列入失信被执行人名单、涉嫌刑事犯罪未满限制年限，或因其他因素不能以显名股东身份参与经营管理，林林种种。更甚至者，公司聘请老弱病疾等人士担任法定代表人，当下公司比较热衷以此规避公司经营风险，甚是法治进程中奇葩。

职务侵占罪是身份犯，其主体是公司、企业或者其他单位的“人员”。不是公司、企业内部的正式职工，不在公司、企业职工名册上的人员，也能成为职务侵占罪的主体。司法实务中，公司、企业的实际控制人，以及虽无公司、企业人员身份但实际承担了公司、企业管理职责的人员都能够成立本罪。如张良宾职务侵占案，将实际控制人作为职务侵占罪主体，是从实质上看其是否能够通过自己的影响力实质地不法取得被害单位的财物。[2]周叶骗取了江西省吉安地区行署副专员职务，后实施侵吞公共财物、收受贿赂行为，被以受贿罪、贪污罪判处死刑；虽无真实的国家工作人员身份，但使用伪造的人事档案骗取国家工作人员身份，然后收受财物或者贪污的，实践中都会认定其具备特殊主体身份，从而以贪污罪、受贿罪定罪处罚。司法机关不会因为被告人的身份不是真正通过合法程序取得，就否认其主体资格。其中的关键是要审查行为人是否通过职权行使实际获取了不法利益，而不是仅仅看其主体资格是否在形式上齐备。

实际控制人涉嫌犯罪，除了传统的职务侵占罪、挪用资金罪，拒不支付劳动报酬罪等传统犯罪，重大劳动安全事故罪等刑事犯罪。重大劳动安全事故罪，非法吸收公众存款犯罪、背信损害上市公司利益罪犯罪主体明确为实际控制人，《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕22号）第三条进一步明确，实际控制人为“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”。《指导意见》第三条也规定，适用第三方机制涉嫌犯罪主体包括公司、企业实际控制人。

（二）企业合规管理应当夯实基础，逐步改变民营企业内部规范控制基础薄弱的现状。

刑事合规毕竟只是对企业的最低要求，但是企业更加关心是企业免受刑事追诉，故而忽视其他合规风险可能给企业带来的不利影响和后果。所以，从长远发展的角度来看，如果一个企业想持续地稳健发展，仅仅依靠刑事合规是不够的，仍然还需要进行全面的企业合规管理，建立企业合规文化。

如果一个企业在开展刑事合规建设之前就已经建立了整体合规体系，那么就意味着该企业已经具备了基本的合规体系要素，比如合规组织机构的建设、合规人员的培养、合规制度的施行，以及员工合规理念、企业合规文化的培育等等，有了这些前期工作的铺垫，后面刑事合规的工作开展起来也会高效便捷很多。否则在没有企业合规的基础上直接进行刑事合规，仍然需要弥补前述工作的核心内容。[3]

民营企业内部规范控制基础薄弱主要有以下几个方面的原因。一是民营企业受其人合性、家族性等自身条件局限，长期以来，缺乏健全的内部管制机制。二是国家层面缺乏具有可操作性实施指南。《企业内部控制基本规范》（以下简称《基本规范》）自2009年7月1日起在上市公司范围内施行，鼓励非上市的大中型企业执行。该规范由财政部牵头，主要目标是合理保证企业经营管理合法合规、资产安全、财务报告及相关信息真实完整。根据大中小微型企业划分标准，中型企业从业人数300人到1000人，大型企业从业人数1000人以上，营业收入在2000万元以上。主要从内部环境、风险评估、控制活动、信息与沟通、内部监督五个方面建立与实施有效的内部控制，明确规定企业应当在董事会下设立审计委员会，加强内部审计，要求建立审计委员会同时鼓励小企业和其他单位参照其内容建立与实施内部控制。我市大多数民营企业与上述标准明显存在差距。

操作风险管理策略最为普遍的是采用风险控制策略，即控制风险事件发生的动因、环境、条件等，来达到减轻风险事件发生时间的损失和降低风险事件发生的概率的目的。而设立流程和程序有助于一个企业的政策得以实施。而《企业内部控制配套指引》的标志着“以防范风险和控制舞弊为中心”，以控制标准和评价标准为主体，结构合理、层次分明、衔接有序、方法科学、体系完备的企业内部控制规范体系建设目标的基本建成。虽然该指引主要适用于上市公司，但对民营企业合规建设仍然具有普遍的指引作用。一是宏观上，企业组织架构中有关企业重大决策，要求按照规定的权限和程序实行集体决策审批或者联签制度，制定企业发展战略产业结构的调整，优化人力资源规划促进企业整体团队充满生机和活力。二是建立企业文化，承担社会责任，有利力化解刑事风险，倡导和弘扬社会主义核心价值观、经营理念和企业精神，建立重大生产安全事故应急预案、建立生态环境和资源节约等一系列合规化管理制度，避免企业涉及刑事犯罪。三是规范企业经营活动，细化财务资产管理，在企业资金活动、采购业务、资产管理、销售业务、研究和开发、工程项目、担保业务、业务外包、财务报告、全面预算、合同管理等方面涉及的主要风险，企业根据自身的实际，按照要求逐项制订相应的管理措施，有利于防范企业在财务税收领域的刑事犯罪。再比如，关于企业应当建立举报投诉制度和举报人保护制度，设置举报专线等措施，都是企业合规化管理的重要体现。企业的刑事合规风险来源于企业日常经营管理过程中不合规行为的积累、叠加的必然结果，并非某种单一的法律风险形态，这些不合规范的行为，在事物的发展过程中，必然由量变产生质变。换句话说，在企业违反生态环境保护法、反垄断法、安全生产法、知识产权等刑法前置性规范的经营行为中，就包含着刑事风险隐患。企业刑事风险的爆发，正是先前的违规违法行为从量变到质变的逻辑结果。

（三）规范企业财务管理，解决民营企业融资难问题。

中宇建材集团有限公司曾经作为是中国较大的水暖洁具产品及配件生产制造商，福建省100家重点工业企业之一。在中宇建材集团有限公司破产重整案中，涉及泉州中宇卫浴科技实业有限公司等多家关联企业，中宇系企业受国内外市场需求持续下降，企业投资过快等影响，中宇系列企业资金流逐渐枯竭。特别是母公司德国上市的中宇股份公司于2015年5月申请破产，位于福建省南安市的中宇系企业资金链断裂，生产经营面临全面停滞。涉大量的金融借款合同纠纷案件，背负巨额债务。

我省在支持民营企业改革发展企业融资方面，要求加大银行机构的融资支持，提出大力推广应收账款、特许经营权、政府采购订单、收费权、知识产权等质押融资方式，拓宽银行抵（质）押物范围。大力推广“信易贷”、“税易贷”、“快服贷”等产品和模式，引导企业充分利用“全国中小企业融资综合信用服务平台”、“金服云”等平台进行融资。

建议中小企业通过中国人民银行动产融资统一登记公示系统，该系统纳入统一动产和权利担保登记范围涵盖：生产设备、原材料、半成品、产品抵押；应收账款质押；存款单、仓单、提单质押；融资租赁；保理；所有权保留；其他可以登记的动产和权利担保等多种担保类型，能够有效解决企业融资问题。根据《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》的规定，中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统于2021年1月1日起，承接全国动产和权利担保统一登记服务。

当然，民营企业尚存在用工、知识产权等合规风险。民营企业多数以增加企业用工成本，未依法为员工缴纳“五险一金”，实则是企业自身增加用工成本，员工一旦出现工伤或者其他意外事件，企业将面临赔偿问题，少则十几万元，多则上百万元，企业无疑给自身增加了用工成本。在法律规定许可有条件下，合理调整员工工资结构，适当提高员工福利待遇，逐步化解企业用工风险。

企业建立合规制度，能够强化企业预防犯罪的责任感，增强对自身人员和业务中可能出现的犯罪的预防，从而积极分担社会责任，弥补国家预防犯罪力量的不足。当然，启动涉案企业合规第三方监督评估机制还面临着诸多问题，比如，在企业不认罪认罚的情况，如何引导合规建设，或者企业主动建立合规化建设，能否暂缓起诉等，需要在实践中不断予以完善。

＊[1]《刑事合规是“共赢”理念在企业治理中的体现》时间：2021-08-31　《检察日报》，作者：张远煌　，北京师范大学刑事法律科学研究院教授、院长，北京企业法律防控研究会会长）

＊[2]周光权，《职务侵占罪客观要件争议问题研究》，《政治与法律》2018 年 10 期

＊[3]北京市律师协会，《民企刑事合规业务现状及律师参与质效探索》